Conversatorio de Paz No. 1 de 2018

24 de enero

Como un académico que intenta hacer activismo en derechos humanos se definió Rodrigo Uprimny,  el invitado de Rodeemos el Diálogo al primer Conservatorio de 2018 en torno de los avances en la implementación jurídica del Acuerdo con las FARC.

Mecanismo de implementación jurídica del Acuerdo de Paz

Antes es oportuno hacer una reflexión teórica sobre la complejidad y volatilidad que caracteriza  los procesos de paz. Desde el punto de vista jurídico la implementación de los acuerdos de paz es difícil: o bien se adelanta el proceso por vías extrajudiciales para luego dar a lo acordado legitimación jurídica  vía  constituyente, o se opta por  que  el proceso se ajuste al marco constitucional vigente desde el comienzo.

En el acuerdo gobierno-FARC se escogió una vía intermedia:se negoció dentro del marco de la constitución pero se creó a la vez un procedimiento extraordinario de implementación: el fast-track. Éste teníados pilares:

1. Facultades especiales al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley
2. Un procedimiento especial para tramitar las reformas en menor tiempo de lo ordinario con limitación de la participación del Congreso a la hora de votar los proyectos de modo que lo hiciera en bloque y sin entrar a hacer modificaciones.

El triunfo del No en el plebiscito planteó a la Corte un debate jurídico muy difícil, dado que la refrendación popular era requisito para activar el fast-track. La Corte lo resolvió interpretando que era un proceso de múltiples etapas, de manera que hecha la renegociación del acuerdo, podía pasar al Congreso para su refrendación.

En la renegociación se introdujeron cambios sustantivos; por ejemplo, que el Acuerdo no tuviera per se estatus constitucional, esto fue un golpe duro para las FARC que  veían en ello una garantía de cumplimiento por parte del Estado.

No obstante, la refrendación por parte del Congreso activó el fast-track, la debilidad democrática del acuerdo ha pesado mucho en la forma como la Corte Constitucional ha entendido el fast-track. En ese contexto, declaró inconstitucional la prohibición al Congreso de introducir modificaciones y la obligación de votar en bloque, argumentado que implicaba “una sustitución parcial de la Constitución” al menguarse la capacidad deliberativa del legislativo, en contravención a la separación de poderes. Uprimny no comparte esta apreciación, a su criterio lo ideal sería tener fast-track siempre y para todos los proyectos de ley.

Balance general de la implementación jurídica vía fast track

Comparando con otros acuerdos en el mundo y dada la incertidumbre jurídica que teníamos un año atrás, la implementación del Acuerdo en sus 10 meses arroja un balance positivo. En Colombia, no se percibe así dados los riesgos respecto a lo que pueda pasar con las elecciones y a la violencia en los territorios que se evidencia en el asesinato de desmovilizados y líderes sociales.

Sin embargo, de conformidad con el Instituto Kroc de la Universidad de Notre Dame en los Estados Unidos, instituto encargado de hacer el seguimiento, a diciembre 2017 la implementación va bien.

En términos generales hay 572 disposiciones de las cuales se ha ejecutado el 20%; el resto está pendiente. No obstante, se han hecho reformasfundamentales al acuerdo:

1. La que crea el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), crea la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad (CEV), la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas (UBPD) y que fortalece los programas de reparación.
2. La que da estatus jurídico al acuerdo; ya no es parte de la constitución, pero tiene fuerza jurídica y es deber de las autoridades implementarlo.
3. La que permite la incorporación política de las FARC y su tránsito a movimiento político: la FARC (Fuerza Alternativa Revolucionaria del Común) que está pendiente de aprobación por la Corte Constitucional.

En cuanto a las leyes que ya se expidieron y están en revisión ante la Corte Constitucional están la Ley Estatutaria de la JEP y El Estatuto de la Oposición.

En cuanto a decretos con fuerza de ley se ha avanzado, más no con la celeridad esperada. Se han expedido 20 decretos: algunos los tumbó la Corte y otros están en proceso de revisión por la misma, como son: el de la CEV yla UBPD.

La JEP

La entrada en vigencia de leyes estatutarias en Colombia está condicionada a la revisión por parte de la Corte Constitucional, que actualmente estudia el proyecto de Ley Estatutaria de la JEP.

Conforme a lo aprobado hasta ahora, algunos de los magistrados ya elegidos para actuar como tales tendrían una inhabilidad o prohibición por haber litigado en casos de derechos humanos contra el estado colombiano. Para Uprimny, esta prohibición es inconstitucional dado que se creó con posterioridad a la elección de los magistrados. Adicionalmente, es sustancialmente improcedente excluir del tribunal encargado de cerrar jurídicamente el conflicto evaluando entre otras las violaciones a los derechos humanos, precisamente a los más idóneos para ello. Estima que tal inhabilidad nunca entrará en vigencia.

Uprimny valora que la Corte, contrario a lo que algunos consideraban inadmisible por sustituir la constitución, haya validado la creación de la JEP para cerrar el conflicto y la aplicación de penas alternativas. A la vez señala que por su afán de ser árbitro y dar gusto a diferentes actores la Corte ha incurrido en varios errores:

1. Respecto de las FARC; aceptar que podían participar en política aun cuando hubieran cometido crímenes internacionales -de guerra y de lesa humanidad. La JEP se encargará de armonizar esta participación con el cumplimiento de las penas.
2. Respecto de los militares, aceptando una propuesta de regulación de la responsabilidad del mando que no es compatible con el derecho internacional y dificulta imputar responsabilidades a altos mandos por acciones de sus subordinados. Este fue uno de los puntos criticados por la Fiscal de la CPI.
3. En relación con los empresarios y terceros en general, dejando sin piso la obligatoriedad de acudir a la JEP, argumentando que esa jurisdicción era violatoria del principio del juez natural. Uprimny no comparte este argumento pues de ser así toda la JEP sería improcedente.

Teniendo en cuenta que esta jurisdicción deberá hacer un cierre jurídico integral del conflicto armado, lo ideal hubiera sido que (1) no se limitara a las FARC, sino que incluyera a todos los participantes —agentes de la fuerza pública, guerrilleros, paramilitares, y terceros. Sin embargo, este punto fue modificado en la renegociación del acuerdo en el sentido de hacer más difícil involucrar a terceros y limitarla solo a quienes participaron de manera activa y determinante. Posteriormente, la Corte tumbó la obligatoriedad de la JEP respecto de terceros. (2) que las sentencias de la JEP fueranautónomas y no estuviera supeditadas a revisión. Sin embargo, esta posición generó fuerte rechazo en los círculos jurídicos y en la propia Corte que vio en ella una violación de la supremacía de la Constitución. En consecuencia los recursos de tutela que se presenten ante la JEP podrán ser revisados por la Corte Constitucional.

Circunscripciones Especiales de Paz

Estas circunscripciones pensadas para territorios fuertemente victimizados están en el limbo por la objeción en el Congreso con el argumento que las Farc están encubiertas detrás de ellas. Cuando se discutieron ya se había terminado el fast-track y se había roto la unidad nacional por parte de Cambio Radical, lo cual complicaba toda acción.

Se hizo una primera votación que no obtuvo la mayoría absoluta que requería por constituir reforma constitucional. Se votó de nuevo y obtuvo 50 votos a favor dando lugar a un debate matemático en torno a lo que constituye mayoría absoluta en un senado con 102 curules. En principio se dijo que se hundía por falta de mayoría, pero el senador Roy Barreras argumentó que las 3 curules de senadores detenidos no podían ser reemplazadas de modo que en la práctica sí se había obtenido la mayoría. Sin embargo, el debate está vivo dado que se introdujeron otras interpretaciones en torno a la mayoría absoluta de 99. Se presentó una tutela, vino la vacancia judicial y al regreso el presidente del Senado presentó una apelación sobre el asunto que se encuentra ante el Consejo de Estado, lo lógico es que confirme la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que exigió al Senado continuar el trámite.

Para Uprimny, del debate meramente jurídico se pasará a uno político de modo que si el Consejo de Estado confirma la decisión del Tribunal, el presidente del Senado tendrá que cumplirla, pero por razones de tiempo antes de marzo no tendremos las circunscripciones. Lo ideal es que se corrijan los aspectos controversiales de las circunscripciones y que se tengan unas elecciones atípicas.

Evaluación del desempeño de la Corte y su capacidad de respuesta antes del cambio de gobierno

A la Corte ingresaron recientemente 5 magistrados nuevos por lo que es difícil prever cual será la orientación de las nuevas decisiones. Sin embargo mirando los precedentes se intuye que seguirá en la línea intermedia de normalizar lo excepcional en el sentido de ir encauzando el acuerdo por el proceso ordinario.

Afortunadamente los temas más sensibles como el SIVJRNR, el estatus jurídico del acuerdo y la reincorporación política de las Farc ya fueron aprobados. El test que viene ahora para la Corte será la revisión de la Ley Estatutaria de la JEP y de la Ley de Amnistía. En la Ley Estatutaria de la JEP hay 3 puntos sensibles respecto de los cuales se espera que la actuación de la corte constitucional consista en:

• Dejar sin piso las inhabilidades de los magistrados.
• Moderar la ley estatutaria de manera que si bien la JEP no puede obligar a terceros a comparecer ante ella, sí pueda documentar casos contra terceros y remitirlos a la justicia ordinaria cuando considere. Esto ayudaría a incentivar la comparecencia voluntaria de terceros.
• Fijar una lectura diferente frente a un tema tan sensible como lo es el de la violencia sexual contra menores que fue excluida masivamente por el Congreso de la posibilidad de penas alternativas de la JEP y en consecuencia deberá tener las penas ordinarias del código penal. Uprimny considera que esto es un error por cuanto no solo contradice el acuerdo sino que desestructura por completo la razón de ser de la JEP. Precisamente se buscaba que las personas pudieran acudir ante esta instancia para dar su narrativa de todos los crímenes en que hubieran participado bajo el entendido de que recibirían una pena alternativa. Al excluir un crimen como la violencia sexual, no sólo se rompe la estructura y se genera una dificultad práctica a la hora de aplicar las penas:- matar un menor, pena alternativa y forzar un aborto, pena ordinaria- sino que se desincentiva el que se cuente la verdad de estos delitos.

Sabiendo que ya no hay fast-track y que hay temas pendientes, se espera que el gobierno Santos realice la implementación jurídica por medios ordinarios y mensajes de urgencia del ejecutivo al Congreso. Estos últimos están previstos en la Constitución para la presentación de leyes prioritarias, y discusión en sesiones conjuntas de las comisiones de Cámara y Senado, lo que agiliza el trámite considerablemente.

Si el Gobierno tiene apoyo político, prácticamente podría sacar en los próximos meses toda la legislación que falta.Sin embargo, el gran problema del acuerdo de paz ha sido el déficit de legitimidad que ha tenido en una sociedad polarizada. No obstante que desde el punto de vista jurídico la Corte avaló el fast-track y el acuerdo está blindado, no se han trabajado mecanismos para dar fuerza popular a los acuerdos. Se recomendó al Gobierno establecer cabildos abiertos a lo largo del país que manifestaran su apoyo a la paz pero finalmente no se hicieron de manera que serán las elecciones las que legitimen políticamente el acuerdo.

Impacto de la ausencia de las AUC en la JEP

En opinión del Uprimny aunque la mayor parte de paramilitares ya definió su situación jurídica a través de Justicia y Paz, los paramilitares podrían concurrir voluntariamente ante la JEP. Igualmente la Comisión de la Verdad puede convocarlos para que se conozca la verdad del paramilitarismo

Relación del derecho, el cambio social y el papel político del juez

Uprimny cree que en Colombia es positivo que los jueces se involucren moderadamenteen influenciar el cambio social, de manera que ayuden a garantizar derechos que están en la constitución cuando los órganos políticos no lo hacen. Ve con buenos ojos que la Corte y algunos jueces no teman hacer avances en temas sensibles como por ejemplo el matrimonio igualitario y la interrupción del embarazo aunque lo deseable sería que se hiciera por la vía legislativa para darle legitimidad democrática.

Retos de la JEP, la CEV y la UBPD en los meses previos a las elecciones

En la JEP y la CEV hay representación de diversos sectores y equilibrio entre academia, narrativas periodísticas, género, representatividad étnica y de las regiones. Sin embargo preocupa el funcionamiento de la JEP por su estructura y número de magistrados —3 salas, 1 Tribunal con 4 secciones, 38 magistrados— por lo que se espera que los magistrados entiendan la grandeza de su labor y puedan trabajar en equipo.

Adicionalmente a la función de esclarecimiento fáctico de la verdad, la CEV tiene una función muy importante de construcción de convivencia y garantía de no repetición. En sintonía con esto la comisión debería centrar su labor inicial en la creación a corto plazo de escenarios de reconciliación, la promoción del acercamiento entre distintos grupos de víctimas, y de vÍctimas con victimarios, especialmente en las regiones.

Respecto de la sincronización entre la JEP y la CEV se debatió bastante si se debería priorizar la verdad o la judicialización pero finalmente el acuerdo no fue claro al respecto de modo que arrancaron simultáneamente, pero la CEV avanzará con mayor celeridad por cuanto tiene menos integrantes y es menos formal.

Disponibilidad y capacidad del estado colombiano para absorber los conocimientos de la sociedad civil para la implementación de la paz

La tragedia de Colombia es tener una sociedad civil vibrante sin capacidad de movilización política. La movilización por la paz por ejemplo, duró poco y no convocó masivamente a los colombianos. El Estado tiene instancias distintas de receptividad y ésta también varía entre instituciones.

Blindaje jurídico del Acuerdo y reconocimiento internacional

En principio el Acuerdo podía tener estatus internacional como Acuerdo Especial (AE)acompañado de una declaración presidencial. En el Derecho Internacional hay un limbo jurídico sobre los acuerdos de paz entre un estado y un grupo alzado en armas al cual no se le haya reconocido beligerancia y por ende no sea sujeto de derecho internacional. Tales acuerdos no clasifican como tratados pero a la vez es deseable como garantía de cumplimiento que tengan alguna fuerza jurídica. En el caso del acuerdo con las Farc ha hecho carrera la idea de considerarlo un AE conforme al DIH, pero con la salvedad de que ello no lo incorpora automáticamente a la constitución como erróneamente se argumentó por el fiscal Montealegre y Álvaro Leyva.

Los AEs son los que se suscriben para disminuir los sufrimientos de la guerra y cumplir mejor el DIH. Algunos argumentan que un acuerdo de paz no puede ser considerando AE porque precisamente este último se refiere a cómo conducir la guerra y mientras que el acuerdo de paz es sobre cómo acabarla. Uprimny alega que precisamente la mejor manera de acabar los sufrimientos de la guerra es acabar la guerra y en ese sentido si podríamos considerar el acuerdo de fin del conflicto como un AE.

Debido a que el estatus jurídico de un AE ante el Derecho Internacional no es claro del todo, se han discutido argumentos en el sentido de que una declaración unilateral también podría comprometer internacionalmente la responsabilidad del estado colombiano. La Corte Internacional de Justicia ha desarrollado toda una teoría de los Actos Jurídicos Unilaterales como fuente de Derecho Internacional y en ese contexto sería válido el argumento en favor de la fuerza jurídica del Acuerdo, lo cual es de vital importancia. No obstante reconoce que el problema real radica en la aplicación en la práctica, pues no es un asunto meramente jurídico sino político.

Si bien es cierto que el Acuerdo no se puede deshacer, ante la incertidumbre de las elecciones presidenciales sí existe el riesgo de que la implementación sea asfixiada y que en lugar de una paz con posibilidades de transformación social nos quedemos con una paz mínima, lo que seguramente desincentivará el interés del ELN en un acuerdo.

En concepto de Uprimny, el Gobierno debería hacer más política en lugar de aferrarse tanto a lo jurídico, no porque el derecho no sea importante, sino porque la paz se blinda en la medida en que haya mayor movilización política a su favor.

Seguridad y responsabilidad  del Estado

La garantía de seguridad es un asunto crucial para el sostenimiento de la paz y el  fortalecimiento democrático. Un proceso de paz que no garantice la seguridad a los reintegrados está condenado al fracaso. En el acuerdo hay muchos puntos referentes a la seguridad que ya se han implementado como los mecanismos de protección y la Unidad de Desmantelamiento para investigar y sancionar el paramilitarismo.

Frente al asesinato de reinsertados y líderes sociales conviene generar presión para que los líderes políticos envíen un mensaje en el sentido de condenar todo crimen contra líderes sociales y militantes de cualquier partido. Uprinmy no cree que haya un plan nacional de exterminio, pero sin duda el ambiente político sí genera a nivel regional reacciones sistemáticas.

Reparación, Justicia y Verdad para las víctimas: avances y expectativas frente al acuerdo

Este acuerdo comparado con otros acuerdos en el mundo representa un gran avance en cuanto a los derechos de las víctimas. Respecto de la reparación, el acuerdo fortaleció y dio más coherencia a los procesos de reparación administrativa que ya existían y muchas víctimas han sido ya reparadas o se han iniciado los procesos. No obstante se prevé que por la restricción fiscal que enfrenta el país actualmente, las reparaciones materiales no serán tan vigorosas como se quisiera. Lo deseable es que el Gobierno amortigüe la situación con una política consistente y sostenible que armonice las políticas fiscales con políticas sociales de erradicación de la pobreza, derechos sociales y políticas de justicia.

Sin duda el acuerdo logró equilibrar los derechos de las víctimas con la posibilidad de una paz negociada. Respecto al esclarecimiento de la verdad, Uprimny no espera resultados rápidos salvo que la CEV opte por permitir el esclarecimiento de casos individuales. Aún no ha manifestado cómo manejará la relación entre narrativa y casos individuales, pero eventualmente podría dar la verdad a las víctimas en casos concretos sin tener que esperar los tres años de plazo que tiene para su informe.

Resaltóla contribución a la verdad por parte de la UBPD. Esta unidad es la menos controversial y tiene un rol humanitario crucial: aclarar a las familias de personas declaradas desaparecidas (desparecidos forzados y todo aquel perdido en el conflicto) la verdad sobre lo que sucedió y facilitar el proceso de duelo

En cuanto a la justicia, en la JEP hay tres salas que van a recibir una carga fuerte de trabajo. De la Sala de Amnistía e Indultos y la Sala de Situaciones Jurídicas se prevé que tendrá decisiones en el corto plazo pero no son de relevancia para las víctimas. La Sala de Reconocimiento sí compete directamente a los intereses de las víctimas. A ésta llegarán todos los casos, y deberá recomendar al Tribunal la aplicación de sanciones alternativas, o acusar crímenes de lesa humanidad. Desafortunadamente los informes de esta sala tomarán más tiempo por lo que algunos han recomendado, a excombatientes que saben que tendrán que responder por delitos de lesa humanidad, que pidan a la JEP ir cumpliendo sentencia antes de ser condenados como muestra de compromiso con la paz. Esto daría un gran mensaje a las víctimas y podría tener un impacto positivo en la popularidad de la Farc.

A manera de conclusión

El conversatorio con Rodrigo Uprimny dejó 3 mensajes contundentes que representan retos para Rodeemos el Diálogo y la sociedad colombiana:

1. Falta movilización social por la Paz.
2. Es importante que todos los colombianos comprendan la implementación para defender lo que se ha logrado hasta ahora.
3. Es necesario actuar políticamente.